Delito de sustracción de menores: requisitos, penas y defensa

El artículo 225 bis del Código Penal castiga al progenitor que, sin causa justificada, sustraiga a su hijo menor.

A efectos penales, la ley contempla fundamentalmente dos formas de cometer este delito:

1. Trasladar al menor de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones que tengan atribuida su guarda o custodia.
2. Retener al menor incumpliendo gravemente el deber establecido mediante una resolución judicial o administrativa.

Por lo tanto, la sustracción no exige necesariamente ocultar físicamente al menor. También puede producirse cuando uno de los progenitores debía devolverlo conforme al régimen establecido y decide retenerlo de manera que suponga un incumplimiento grave de sus obligaciones.

El supuesto más habitual es el cometido por uno de los progenitores respecto de su propio hijo menor de edad.

Es importante tener en cuenta que el delito no se limita al progenitor que no tiene atribuida la custodia.

La regulación actual permite que pueda cometerlo tanto el progenitor con el que el menor reside habitualmente como aquel que lo tiene consigo durante un régimen de estancias o visitas, siempre que concurran los requisitos establecidos por la ley.

Además, las penas previstas para este delito pueden aplicarse igualmente a:

• Los ascendientes del menor, como sus abuelos.
• Los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad que participen en las conductas descritas por el artículo 225 bis.

Para determinar si una determinada conducta puede constituir un delito de sustracción de menores es necesario analizar las circunstancias concretas.

Entre los elementos especialmente relevantes se encuentran:

• Que exista una persona menor de edad.
• Que se produzca un traslado desde su residencia habitual o una retención en los términos previstos por el Código Penal.
• Que falte el consentimiento exigible para realizar el traslado o que se incumpla gravemente una resolución judicial o administrativa.
• Que la actuación se realice sin una causa que pueda justificarla.
• Que exista una voluntad consciente de realizar la conducta constitutiva de sustracción.

No todo incumplimiento del régimen de custodia, visitas o estancias constituye necesariamente este delito. La gravedad del incumplimiento, su duración, las circunstancias en las que se produce y la intención del progenitor deberán ser analizadas en cada caso.

Una de las modalidades previstas por el artículo 225 bis consiste en trasladar a una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin el consentimiento del otro progenitor o de las personas o instituciones a las que estuviese confiada su guarda o custodia.

Un ejemplo podría producirse cuando uno de los progenitores decide trasladarse con el menor a otra localidad y establecer allí una nueva residencia sin contar con el consentimiento necesario.

Sin embargo, habrá que estudiar las circunstancias de cada supuesto para determinar si realmente existe una sustracción con relevancia penal.

La segunda modalidad consiste en la retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por una resolución judicial o administrativa.

Puede ocurrir, por ejemplo, cuando un progenitor recibe al menor durante un periodo de estancia que le corresponde y posteriormente decide no devolverlo en los términos establecidos judicialmente.

Para que exista responsabilidad penal no basta necesariamente cualquier retraso o incumplimiento puntual. El Código Penal exige que el incumplimiento sea grave, por lo que será necesario valorar las circunstancias concretas.

La inexistencia de una sentencia previa sobre guarda y custodia no excluye por sí sola la posibilidad de que exista un delito de sustracción de menores.

La modalidad consistente en el traslado del menor de su residencia habitual puede producirse sin que exista previamente una resolución judicial que establezca un régimen de custodia.

Por ello, en estos casos será especialmente importante determinar cuál era la residencia habitual del menor, cuál era la situación familiar existente y si el traslado se efectuó sin el consentimiento del otro progenitor.

En cambio, para la modalidad basada en la retención, el artículo 225 bis hace referencia al incumplimiento grave de un deber establecido mediante resolución judicial o administrativa.

El delito de sustracción de menores está castigado, con carácter general, con:

• Prisión de 2 a 4 años.
• Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad de 4 a 10 años.

Las consecuencias son, por lo tanto, especialmente relevantes, ya que una condena no solamente puede implicar una pena privativa de libertad, sino también afectar durante años al ejercicio de los derechos derivados de la patria potestad.

La pena concreta dependerá de las circunstancias de los hechos y de la eventual concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Código Penal contempla expresamente una agravación cuando el menor es trasladado fuera de España.

En estos casos, la pena de prisión prevista para el delito debe imponerse en su mitad superior.

La dimensión internacional puede complicar considerablemente el procedimiento, ya que, junto a las posibles consecuencias penales, pueden existir procedimientos dirigidos a conseguir el retorno del menor.

Por ello, ante un traslado internacional resulta especialmente importante actuar con rapidez y analizar tanto la situación penal como las posibles vías civiles e internacionales para conseguir la restitución.

La misma agravación se aplica cuando el responsable exige alguna condición para restituir al menor.

Por ejemplo, podría plantearse esta situación si el progenitor condicionase la devolución del hijo al cumplimiento de determinadas exigencias por parte del otro progenitor.

Cuando concurre esta circunstancia, la pena establecida por el artículo 225 bis también se impone en su mitad superior.

El Código Penal establece un régimen específico cuando el responsable comunica rápidamente dónde se encuentra el menor y procede a devolverlo.

El responsable puede quedar exento de pena cuando comunique el lugar de estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las 24 horas siguientes a la sustracción, asuma el compromiso de devolución inmediata y efectivamente la lleve a cabo.

También puede quedar exento cuando la ausencia no haya superado las 24 horas.

Si la restitución se produce posteriormente, pero dentro de los 15 días siguientes a la sustracción, sin haberse producido la comunicación anterior, la pena prevista se reduce a prisión de 6 meses a 2 años.

El propio artículo 225 bis establece que estos plazos se computan desde la fecha de la denuncia de la sustracción.

El artículo 225 bis exige expresamente que la sustracción se produzca sin causa justificada.

Por ello, la existencia de una verdadera situación que pueda justificar la actuación del progenitor deberá ser objeto de valoración atendiendo a las circunstancias del caso.

No basta con invocar genéricamente el interés del menor o manifestar un desacuerdo con el otro progenitor. Será necesario determinar si existían circunstancias objetivas capaces de justificar la conducta y qué actuación desarrolló el progenitor ante esa situación.

En escenarios de posible riesgo para un menor resulta especialmente importante acudir a las autoridades y utilizar los mecanismos legales disponibles para solicitar las correspondientes medidas de protección.

Aunque coloquialmente se habla en ocasiones de “secuestro parental”, la sustracción de menores tiene una regulación penal específica.

El hecho de que sea el padre o la madre quien traslada o retiene al menor no significa que la conducta carezca de consecuencias penales. Precisamente el artículo 225 bis contempla los supuestos en los que el responsable de la sustracción es uno de los propios progenitores.

No obstante, la calificación penal dependerá siempre de los hechos concretos y no debe identificarse automáticamente cualquier conflicto de custodia con una sustracción delictiva.

Algunas situaciones en las que podría plantearse la existencia de este delito son:

• Un progenitor traslada al hijo a otra ciudad y establece allí su nueva residencia sin contar con el consentimiento necesario del otro progenitor.
• Uno de los progenitores recoge al menor durante el periodo que le corresponde y posteriormente decide no devolverlo, incumpliendo gravemente lo establecido judicialmente.
• Un progenitor se lleva al menor al extranjero sin el consentimiento necesario y decide permanecer allí.
• El responsable se niega a restituir al menor salvo que el otro progenitor acepte determinadas condiciones.

Estos ejemplos son meramente orientativos. La existencia del delito debe determinarse individualmente atendiendo a todos los elementos del caso.

Una acusación por sustracción de menores requiere estudiar detalladamente la situación familiar existente antes y después de los hechos.

Entre otras cuestiones, la defensa puede analizar:

• Si realmente existió un traslado de la residencia habitual del menor.
• Si existía consentimiento del otro progenitor.
• Si había una resolución judicial o administrativa aplicable.
• Si el supuesto incumplimiento puede calificarse realmente como grave.
• Si existía una causa justificada para la actuación.
• Cuánto tiempo permaneció el menor fuera de su residencia.
• Si se comunicó al otro progenitor dónde se encontraba.
• Si se produjo voluntariamente la restitución.
• Si concurren los elementos necesarios para considerar la conducta penalmente relevante.

La existencia de un conflicto familiar o de un incumplimiento del régimen de visitas no permite concluir automáticamente que se haya cometido un delito.

Cuando existe una posible sustracción de un hijo menor, resulta importante actuar con rapidez.

Dependiendo de las circunstancias, puede ser necesario presentar una denuncia, solicitar medidas judiciales urgentes o iniciar actuaciones dirigidas a localizar y conseguir la restitución del menor.

Si el menor ha sido trasladado al extranjero, la rapidez puede adquirir todavía mayor importancia debido a la intervención de diferentes jurisdicciones y mecanismos internacionales.

Del mismo modo, una persona acusada de haber sustraído a su hijo debe obtener asesoramiento jurídico cuanto antes, especialmente antes de adoptar nuevas decisiones sobre el lugar de residencia o la restitución del menor.

Los procedimientos por sustracción de menores combinan cuestiones de Derecho Penal y Derecho de Familia y pueden tener consecuencias especialmente importantes tanto para los progenitores como para los hijos.

En Presunto Inocente estudiamos las circunstancias del caso, las resoluciones judiciales existentes y las pruebas disponibles para determinar la estrategia jurídica más adecuada.

Si has sido denunciado o investigado por un delito de sustracción de menores, es fundamental analizar si concurren realmente todos los requisitos establecidos en el artículo 225 bis del Código Penal.

Del mismo modo, si tu hijo ha sido trasladado o retenido sin tu consentimiento, actuar con rapidez puede resultar fundamental para proteger tus derechos y los del menor.

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